Artykuł 14 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. z 26.10.2015 r., Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm., dalej zwaną „Pzp”), statuuje zasadę zgodnie, z którą „do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 2014 r. poz. 121, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”
Trzeba jednak wziąć pod uwagę art. 23 ust. 1 i 2 Pzp, które stanowią, iż „wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia; w przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.”
Powstaje więc pytanie, którą z regulacji należy stosować. Odpowiedź nie jest jednoznaczna, bowiem w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej istnieją rozbieżności co do przedmiotowej kwestii. Część orzeczeń (m. in. Uchwała KIO z 26.02.2014 r., sygn. akt KIO/KD 10/14; wyrok Zespołu Arbitrów przy UZP z 17.01.2006 r. sygn. akt UZP/ZO/0-53/06) opowiada się za koniecznością stosowania art. 23 ust. 1 i 2 Pzp, inne orzeczenia (np. wyrok Zespołu Arbitrów przy UZP z 04.04.2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-352/07, czy wyrok Zespołu Arbitrów przy UZP z 02.06.2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-157/06) wskazują wręcz odwrotnie.
Wobec powyższego, koniecznym jest ustosunkowanie się do tych koncepcji i przesądzenie o słuszności jednej z nich.
Zatem wskazać należy, iż przepis art. 23 ust. 2 stosuje się do dwóch niezależnych, samodzielnych wykonawców, którzy działają łącznie, np. jako konsorcjum. W zakresie takich przypadków nie ma uregulowań prawnych ustanawiających zasady wzajemnej reprezentacji wykonawców, i właśnie tu znajduje zastosowanie art. 23 ust. 2 Pzp.
Natomiast spółka cywilna, mimo iż tworzona jest przez dwóch przedsiębiorców, w obrocie występuje jako jeden podmiot – dlatego też przepisem właściwym w zakresie reprezentacji spółki cywilnej jest art. 866 kc, zgodnie z którym „w braku odmiennej umowy lub uchwały wspólników każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki w takich granicach, w jakich jest uprawniony do prowadzenia jej spraw.”
Powyższą regulację należy rozpatrywać łącznie z art. 865 kc, który stanowi iż:
„§ 1. Każdy wspólnik jest uprawniony do równego udziału w zyskach i w tym samym stosunku uczestniczy w stratach, bez względu na rodzaj i wartość wkładu. W umowie spółki można inaczej ustalić stosunek udziału wspólników w zyskach i stratach. Można nawet zwolnić niektórych wspólników od udziału w stratach. Natomiast nie można wyłączyć wspólnika od udziału w zyskach. 2. Ustalony w umowie stosunek udziału wspólnika w zyskach odnosi się w razie wątpliwości także do udziału w stratach.”
W świetle powyższych regulacji, wskazać należy, iż art. 866 kc ma charakter dyspozytywny i zasada z niego wynikająca może być zmieniana decyzją wspólników, jeżeli jednak przyjęte zostanie uregulowanie ustawowe, to w sprawach zwykłego zarządu, przy braku sprzeciwu innego wspólnika, każdy wspólnik może reprezentować spółkę. W przypadku spraw przekraczających zwykły zarząd zasadą jest wspólne działanie wszystkich wspólników łącznie. Wyjątkiem od tej reguły jest sytuacja, w której umowa spółki lub uchwała wspólników przewidują odmienne postanowienia.
Tak więc trzeba ustalić czy kodeksowe zasady reprezentacji spółki nie zostały zmodyfikowane przez wspólników oraz czy dana czynność wchodzi w zakres spraw zwykłego zarządu. Ta okoliczność jest uzależniona od konkretnego przypadku, przyjmuje się jednak, iż są to czynności o charakterze bieżącym, zwykle podejmowane w dążeniu do uzyskania wspólnego celu gospodarczego, zasadnym jest zatem podejście do tejże kwestii z odpowiednią ostrożnością, uwzględniając wszystkie czynniki, tak aby uniknąć potencjalnych nieprawidłowości.
Reasumując, należy przychylić się do koncepcji, iż do reprezentacji spółki cywilnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego właściwe są przepisy kodeksu cywilnego.
Radca prawny Szymon Wróblewicz