Tutaj opisaliśmy pierwszą część nowelizacji ustawy pzp w kontekście istotnym z punktu widzenia klientów naszej Kancelarii i skupiliśmy się głównie na art. 22 ustawy pzp.
Drugim kluczowym przepisem, który ściśle łączy się z omawianą tematyką jest art. 24 ustawy pzp.
Wskutek nowelizacji, która weszła w życie w dniu 28.07.2016 r. przeszedł on sporą metamorfozę, dzięki której możemy wyróżnić dwie zasadnicze płaszczyzny. Mianowicie, obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawcy, które określone są w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 i przesłanki fakultatywne, które zamawiający może zastosować według swojego uznania, wskazując je w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji. Podstawy te skatalogowane zostały w art. 24 ust. 5 pkt 1-8.
OBLIGATORYJNE PRZESŁANKI WYKLUCZENIA WYKONAWCY
Z uwagi na fakt, iż przesłanek tych jest sporo, przedstawione zostaną tylko przykładowe dla zobrazowania sytuacji. Wśród obligatoryjnych podstaw wykluczenia znajdują się między innymi zapisy, zgodnie z którymi z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
- wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia;
- wykonawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo:
- a) o którym mowa w art. 165a, art. 181-188, art. 189a, art. 218-221, art. 228-230a, art. 250a, art. 258 lub art. 270-309 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. poz. 553, z późn. zm. 127) ) lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz.U. z 2016 r. poz. 176),
- b) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny,
- c) skarbowe,
- d) o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. poz. 769);
- wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13;
- wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności;
Już tych kilka przykładów jednoznacznie wskazuje, iż ustawodawca bardzo rygorystycznie podchodzi co do jakości wykonawców i prezentowanego przez nich poziomu profesjonalizmu.
Nie ulega wątpliwości, że aby uzyskać zamówienie finansowane ze środków publicznych, trzeba wykazać się doświadczeniem, rzetelnością, uczciwością i prawidłowym wykonywaniem wszystkich nakładanych przez prawo obowiązków. Ponadto przesłanki wykluczenia mają na celu między innymi zapobieganie nieuczciwej konkurencji oraz eliminowanie z rynku zamówień publicznych nierzetelne podmioty, które swoim działaniem albo jego brakiem wywołały szkodę.
FAKULTATYWNE PRZESŁANKI WYKLUCZENIA WYKONAWCY
Wśród fakultatywnych przesłanek, ustawodawca przewidział między innymi, iż możliwe jest wykluczenie wykonawcy:
- w stosunku do którego otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. poz. 978, z późn. zm. 142) ) lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe (Dz.U. z 2015 r. poz. 233, z późn. zm.
- będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 złotych;
Tym samym, jeżeli zamawiający skorzysta z przysługujących mu możliwości, może maksymalnie uszczelnić sito weryfikacji, przez które przebrną jedynie te podmioty, które są w 100% sprawdzone, uczciwe, rzetelne i solidne w wykonywaniu swoich zleceń.
Ażeby uniknąć jakichkolwiek wątpliwości ustawodawca przewidział, iż oferta wykonawcy wykluczonego podlega odrzuceniu, nie ma więc żadnej możliwości, aby taka oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Ważki dla wykonawców jest ustęp 7 artykułu 24 ustawy pzp, który przewiduje swoiste terminy przedawnienia, przez określenie przed upływem jakiego okresu czasu od zaistnienia przesłanki wykluczenia wykonawca musi zostać wykluczony z postępowania.
Pewnym wybawieniem dla określonej grupy wykonawców jest regulacja zawarta w ustępie 8, zgodnie z którą wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu, oraz bezpośrednio związany z nią ustęp 9, który stanowi iż Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
Jest to więc szansa na dalsze uczestnictwo w postępowaniu mimo zaistnienia przesłanek do wykluczenia, jednakże będzie to zależne od okoliczności danej sprawy i będzie to kwestia bardzo płynna i podlegającą subiektywnej ocenie zamawiającego.
Aby kompleksowo odnieść się do regulacji z art. 24 wspomnieć należy o ustępie 11, który nakłada obowiązek zarówno na zamawiającego jak i wykonawcę, mianowicie ten pierwszy musi przekazać informacje o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków bądź musi zamieścić na stronie internetowej informację dotyczącą między innymi przeznaczonej na realizację zadania kwoty, wykonawców, cen i gwarancji, natomiast wykonawca w ciągu 3 dni od otrzymania bądź zamieszczenia stosownych informacji, musi przekazać zamawiającemu świadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej – z uwagi na fakt, iż przynależność do takowej grupy stanowi bezwzględną przesłankę wykluczenia z postępowania., chyba że wykazane zostanie, iż istniejące powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Powyższe opracowanie dobitnie pokazuje, iż artykuły 22 i 24 ustawy pzp mają kluczowe znaczenie w kontekście uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienie, ich prawidłowe zastosowanie przez zamawiającego i realizacja obowiązków leżących po stronie wykonawcy w dużej mierze stanowi o sukcesie w uzyskaniu zamówienia publicznego.
radca prawny Szymon Wróblewicz