Artykuł 22 i artykuł 24 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej zwanej „pzp”) to dwa przepisy, które odgrywają kluczową rolę w możliwości udziału potencjalnego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem określają one kto może się ubiegać o udzielenie zamówienia i kto podlega wykluczeniu z postępowania.

W pierwszej kolejności przyjrzymy się przepisowi artykułu 22 ustawy pzp, w kolejnym wpisie pochylimy się na regulacją z art. 24.

Mianowicie, zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:

  • nie podlegają wykluczeniu,
  • spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile oczywiście określone zostały przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania – owo zaproszenie dotyczy jedynie zamówień sektorowych czyli zamówień udzielanych w celu wykonywania między innymi działalności polegającej na wydobyciu ropy naftowej lub gazu, zarządzania lotniskami czy przyjmowaniu, sortowaniu, przemieszczaniu lub doręczaniu przesyłek pocztowych. Zamówienia sektorowe szerzej scharakteryzujemy w kolejnym wpisie.

Wracając do meritum wskazać należy, iż w obecnym stanie prawnym zamawiający nie ma obowiązku określania warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jednak zostaną one określone winny być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Założeniem ustawy pzp jest umożliwianie przedsiębiorcom dostępu do publicznych pieniędzy, a więc zamawiający określając warunki nie mogą utrudniać dostępu do postępowań, mając jednak na uwadze konieczność wydatkowania funduszy w sposób celowy, rzetelny z uwzględnieniem potrzeb i możliwości. Przykładowo ogłaszając postępowanie np. w formie przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu komputerowego o wartości 200.000,00 zł, zamawiający nie powinien wymagać od wykonawcy aby ten legitymował się zrealizowaniem 3 dostawa o wartości 500.000,00 zł każda, adekwatnym wymogiem będzie 1 bądź 2 dostawy o wartości 200.000,00 zł każda.

Przystępując do określenia warunków zamawiający może ustanowić wymagania dotyczące:

  • kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów,
  • sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
  • zdolności technicznej lub zawodowej.

Wskazać należy, iż zamawiający ma dowolność w wyborze warunków i może ustanowić wymagania co do jednego z nich, dwóch bądź trzech.

Z rozpatrywaną kwestią nierozerwalnie połączone są uregulowania zawarte w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Akt ten bowiem zawiera katalog dokumentów jakich może żądać zamawiający oraz określa ich formy i okresy ważności.

Tytułem przykładu wskazać można, iż w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących kompetencji lub uprawnień, zamawiający może żądać koncesji, licencji, zezwolenia.

Z kolei w obrębie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może wymagać np. Informacji banku lub kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy bądź dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego.

W przedmiocie warunku zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać między innymi wykazu robót budowlanych, wykazu dostaw lub usług, wykazu narzędzi, czy oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy.

Jest to tylko kilka wybranych przykładów z dokumentacji jakiej może wymagać zamawiający, aby uniknąć błędów i związanych z nimi konsekwencji należy wnikliwie zapoznać się ze wspomnianym rozporządzeniem.

Omawiając warunki udziału w postępowaniu, zasygnalizować należy jeszcze trzy kwestie, mianowicie warunki społeczne, poleganie na zasobach inny podmiotów i wspólne oferty.

Pierwsze z zagadnień regulują art. 22 ust. 2 ustawy pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy pzp, jednakże ten przepis dotyczy realizacji przedmiotu zamówienia a nie udziału w postępowaniu, czyli wskazuje co ma być wykonane i jak, a nie kto może to wykonać.

Tak więc, aby zbytnio nie odbiegać od zasadniczego przedmiotu artykułu poprzestaniemy na art. 22 ust. 2. Przepis ten umożliwia zamawiającemu zastrzeżenie w ogłoszeniu o zamówieniu, iż o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wyłącznie zakłady pracy chronionej oraz inni wykonawcy, których działalność obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych, chodzi między innymi o osoby niepełnosprawne, bezrobotne, bezdomne czy pozbawione wolności lub zwalniane z zakładów karnych. Decydując się na taki warunek zamawiający musi określić minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia tzw. osób defaworyzowanych, który nie może być mniejszy niż 30% osób zatrudnionych przez zakład.

Powyższe rozwiązanie będące defacto ułatwieniem dla zakładów pracy chronionej czy wspominanych powyżej wykonawców, ma na celu umożliwienie im skuteczniejszej konkurencji na rynku zamówień publicznych, a poprzez to integrację ze społeczeństwem osób w trudnej sytuacji życiowej oraz stworzenie im szans na rozwój.

Pozostały jeszcze do omówienia dwie bardzo istotne kwestie jakimi są poleganie za zasobach innych podmiotów i wspólne oferty.

Pierwsze z zagadnień uregulowane jest w artykułach od 22a do 22d pzp.

Wyjściowym przepisem jest art. 22a, który stanowi, iż w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, daje wykonawca może polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Czyli potencjalny wykonawca może bazować na zasobach jakiegokolwiek podmiotu, bez względu na łączące ich relacje, o ile oczywiście podmiot ten posiada stosowne zdolności lub odpowiednią sytuację, pozwalające na wykazanie spełniania warunków.

Po stronie wykonawcy leży udowodnienie zamawiającemu, iż w trakcie realizacji zamówienia będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, szczególne znaczenie ma zobowiązanie tychże podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy, niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.

Kluczowe znaczenie ma uregulowanie zawarte w ust. 3 w/w przepisu, bowiem na jego podstawie zamawiający ocenia czy udostępnione wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także co równie ważne zamawiający bada czy nie zachodzą wobec takiego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art.  ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 (które to omówione zostaną w dalszej części), jeżeli zamawiający negatywnie oceni udostępnione zasoby i uzna, że nie pozwalają one na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub jeżeli zachodzą wobec podmiotu udostępniającego podstawy wykluczenia, to zamawiający musi żądać w tej sytuacji aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

  • zastąpił dany podmiot innym podmiotem bądź podmiotami lub
  • zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, jeżeli powyższe nie przyniesie pozytywnego skutku, zamawiający będzie musiał wykluczyć wykonawcę z postępowania.

Warto zasygnalizować, iż wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.

Ciężar wykazania, iż nie ponosi odpowiedzialności spoczywa na wykonawcy.

Kolejne z przepisów tj. art, 22b, 22c i 22d ustawy pzp, precyzują czego zamawiający może żądać od wykonawców w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, i tak między innymi chodzi o: wpis do rejestru zawodowego lub handlowego, ubezpieczenie odpowiedzialności cywilne, minimalny roczny obrót, odpowiednie wykształcenie, kwalifikacje zawodowe, doświadczenie wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia.

Kończąc kwestię warunków udziału w postępowaniu, pochylić należy się jeszcze nad tzw. ofertami wspólnymi. Z art. 23 ust. 1 ustawy pzp wynika, iż wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Szczególną uwagę należy zwrócić na ustęp 3 przedmiotowego przepisu, który stanowi, iż przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia. Przełożenie słowa „odpowiednio” na praktykę oznacza, że przepisy ustawy pzp będą miały zastosowanie wprost, nie będą miały zastosowania wcale lub będą miały zastosowanie z pewnymi modyfikacjami. Odnoszą się do warunków udziału w postępowaniu wskazać należy, iż w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, wykazać ich posiadanie może tylko ten z wykonawców, który faktycznie będzie realizował część zamówienia, do której wykonania wymagane jest posiadanie stosownych uprawnień wynikających z odrębnych przepisów. Natomiast w ramach sytuacji ekonomicznej lub finansowej bądź zdolności technicznej lub zawodowej możliwe jest ich wspólne wykazanie i podlega łącznej ocenie przez zamawiającego. Taka interpretacja ma na celu ułatwianie dostępu mniejszym (głownie małym i średnim przedsiębiorstwom) podmiotom do rynku zamówień publicznych. Podkreślić należy, iż w przedmiocie przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, bezwzględnie działa zasada, iż każdy z wykonawców składających wspólną ofertę musi samodzielnie wykazać, iż nie zachodzą wobec niego przesłanki do wykluczenia.

W kontekście ofert wspólnych wspomnieć należy, iż zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców, o których mowa w ust. 1, warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne. Powyższe musi być jednak uzasadnione specyfiką zamówienia polegającą np. na wysokim stopniu specjalizacji czy skomplikowania przedmiotu zamówienia, który uzasadniałby, iż tylko wykonawcy spełniających bardzo wyśrubowane wymagania są wstanie spełnić wymagania zamawiającego.

Podmioty składające wspólną ofertę ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy, zatem, zgodnie z unormowaniem z kodeksu cywilnego dotyczącym solidarności, w takiej sytuacji zamawiający może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich wykonawców łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna. Zaspokojenie zamawiającego przez któregokolwiek z wykonawców zwalnia pozostałych, powodując regres w stosunku do pozostałych wykonawców.

Część druga wkrótce.

radca prawny Szymon Wróblewicz